法务小贴士之二——关于开发商按揭贷款的法律风险及其防范

房地产开发企业作为市场主体既有大好机遇又面临着各种风险。作为房屋市场化交易的一个重要中间环节的按揭贷款，就存在不可回避的风险。现我们结合营销实际情况，来揭示开发商按揭贷款过程中的法律风险及其风险防范。
一、 开发商按揭贷款法律风险
由于按揭贷款涉及的法律主体多，各个主体之间的法律关系就显得更为复杂。如果对其中的一个法律关系的处理与把握稍微不慎，就会引起连锁的“多米诺骨牌”效应。相关风险如下：
（一）承担保证责任的风险。
根据我国《担保法》的规定，开发商为购房人提供连带的保证担保，就必然会存在承担保证责任的风险。其保证责任的引起是由于购房人未按合同约定按期偿还银行按揭贷款所造成的。一旦购房人发生此种情况，银行可以将开发商和购房人作为共同被告要求承担连带责任。而购房人与开发商比起来，要求开发商承担责任是银行的首选，无疑，开发商会因此承担向银行偿还贷款本息及滞纳金。
（二）与此相关的其他法律风险。
1、因购房人的行为而导致的法律风险 。与银行相比，无论是资金实力、个人资信、既往合作、诚信程度等，购房人均不能与银行等量齐观，因此无论产生的风险种类或风险程度都是大于银行的。主要情形如下：
（1）购房人未按约定期限还款。由于开发商在抵押登记前承担的是连带保证责任，一旦购房人逾期还款，银行或者从开发商的账户中扣划保证金，或者提前收回贷款并要求开发商承担代偿义务。所以即使是开发商房屋建设与交付，但在此后的一段时间内，购房人能不能按时还款，成为开发商头上的一颗“定时炸弹”，随时会因为购房人的各种原因如经济危机、房屋质量等，导致开发商要为此先行承担责任。
（2）购房人欺骗贷款行为。欺骗的行为具体表现在：提供虚假的法律文件资料、对提供的文件资料进行变造，以他人名义申请贷款等。现行的银行审查制度虽然形式上看似严格，但其多半还停留在形式审查阶段，加之诚信体系建设的缺失，一旦出现购房人提供虚假文件资料的情况出现，则银行首先拒绝放贷，其次要解除贷款协议，开发商可能要为此承担违约责任。
（3）拖延办理产权证。由于购房人的原因，如欠交房款，未将有关办产权的税费及时交纳，或者其他原因在开发商具备办证条件后不积极办理，导致房产证办理一拖再拖，抵押登记无法进行，开发商的保证责任也无法及时解除，从而无形中延长了开发商的保证责任。        
2.开发商追偿权能否实现的风险。开发商在承担了代偿责任后，向购房人追偿时能否实现的风险。受以下条件的限制：（1）购房人的偿还能力；（2）房屋是否已进行预售登记。
3.有关法律政策的风险 。
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。按照该规定，开发商在按揭保证期间，如果购房人所购开发商的房屋因其他原因被预查封，且又拖欠银行贷款的，开发商在承担保证责任后收回已被法院预查封的房屋可能性很小，开发商容易变成最后的受害者。
对于法院的预查封措施，最好的风险防范措施莫过于完善自身的法律体系建设，加强风险防范的预警机制，对可能发生的问题作出正确的、预见性的判断，才可能达到风险规避目的。
二、如何最大化的规避风险。
（一）完善合同条款。
现阶段把好合同的签约质量关，是一种比较具有实效性的方式。
开发商在与购房人签订的《商品房买卖合同》中应对下列问题予以明确：（1）与购房人明确开发商承担保证责任的解约权。在购房人逾期偿还银行月供情形下，在银行不积极履行解约权的条件下，在《商品房买卖合同》协议中约定，明确开发商在银行的保证金账户因购房人逾期还款原因被扣划的（可约定具体扣划次数或金额），开发商可以解除《商品房买卖合同》，同时可约定购房人应承担因此产生的违约责任。（2）与购房人关于产权证的办理问题的约定。因为在实际中，可能出现多种原因导致购房人不积极办理产权或怠于行使权利，如个人经济问题，产生退房打算等。所以在办理产权时，购房人往往不积极主动。所以应在《商品房买卖合同》中严格约束购房人办理产权证时的相关义务。如不及时到场导致办理延期，不交纳税费而造成办理拖延，购房人都要为此承担相应的违约责任。
（二）其他风险预防措施。
1.完备事先防范程序。目前按揭的做法是开发商与购房人先行签订买卖合同，然后再向银行申请，由银行进行资料审查。在实际中，可以采取先向银行提供资料的办法，在银行初步审查无大的问题时，开发商再与购房人签订合同，正式向银行申请贷款。
2.办理产权证手续的事先准备。为防止购房人在入住后拖延办理产权证，开发商在为购房人办理入住时可以要求购房人将相关税费先行交齐，如契税、公共维修基金等，同时提供办理产权的委托手续及相关证件，这样能够保证在将来办理产权出现迟滞时，不会从根本上造成延误。
按揭贷款由于其发展历史和特性所在，风险无法一一避免，但关键在于是否具备防范意识与体系，尤其作为房地产开发商，在完善自我、依法开发的基础上，才能取得良好经济效益与社会效益。（钟鲁飞）