法务小贴士之——房产开发过程中“五证”不全的法律风险

开发商在房产开发过程中，若“五证”不全(《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《商品房销售(预售)许可证》)，仍然擅自进行房产开发并改变土地用途、更改规划以及售房，会涉嫌违反了房地产行政管理法律的多项规定，至少会承担以下法律责任。

1.擅自改变项目土地用途应承担的责任

根据我国《土地管理法》的相关规定：开发商未取得《建设工程规划许可证》。在此情形下，开发商无权擅自开工建设，即使开工建设，也应当按照其取得的《建设用地规划许可证》规定的土地用途进行建设。

如不按照批准的用途使用国有土地的，依照《土地管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》相关规定，土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。

2.未取得《建设工程规划许可证》而擅自建设应承担的责任

根据我国《城乡规划法》的相关规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

开发商在未取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自建设，该建设工程依法应认定为违法建筑，开发商因此将面临被城乡规划主管部门责令停建、罚款、甚至限期拆除、没收建筑等行政处罚。

3.未取得《建筑工程施工许可证》而擅自施工应承担的责任

根据《建筑法》的相关规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”对于开发商本应依法取得施工许可证才能开工建设的工程，若其没有取得，而且擅自开工。对于其擅自施工的行为:“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《建设工程质量管理条例》中规定：建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。以及《建筑工程施工许可管理办法》规定：对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。

4.未取得《商品房预售许可证》而违法预售商品房应承担的责任

根据《城市房地产管理法》相关规定：商品房预售，应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《城市房地产开发经营管理条例》规定：房地产开发企业预售商品房，应当办理预售登记，取得商品房预售许可证明。以及《城市商品房预售管理办法》规定：商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。

开发商必须取得《商品房预售许可证》才能对外预售房屋。如果擅自预售，那么根据《城市房地产管理法》的规定：由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。和《城市房地产开发经营管理条例》规定：擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款；以及《城市商品房预售管理办法》的规定：“开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定处罚。”开发商将面临被建设行政管理部门责令停售、没收违法所得并处罚款等行政处罚。

综上可见，开发商在“五证”不全的前提下就擅自开工和预售房屋，其承担的行政责任非常严重，更遑论其还将承担与众多买房人引发的民事责任。（钟鲁飞）